入世带来的……-第22章
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和律师事务所等中介机构应有的独立『性』行为亦往往被扭曲。
2，我国证券市场的规模、结构和绩效等都有待于优化和提高。就我国证券市场的规模来说，与国际成熟证券市场相比差距很大，所统计，到1999年1月底，纽约证券交易所3105家上市公司的市价总值已达到105万亿美元，那斯达克〃（nasdaq）的市价总值为3万亿美元，东京股票交易所的市价总值为25万亿美元，伦敦交易所为23万亿美元，法兰克福为12万亿美元。而到1998年底，我国沪深两市上市公司总数为851家，发行总股本为234536亿元，市价总值1950564亿元。另外，我国国民经济的证券化率也远远低于发达国家和一些发展中国家，1998年我国证券市场市价总值占gdp的比重为244％，流通市值占gdp的比重为72％。而在1996年，欧美等发达国家的证券化率则分别是，美国1156％、英国1519％、加拿大839％、澳大利亚79。5％、荷兰96。5％、新加坡159。7％、日本67。2％。一些发展中国家的证券化率也远高于我国的水平，1996年韩国为28。6％、泰国为53。9％、墨西哥为31。8％、印度为34。4％、埃及为20。9％。可见，目前我国证券市场的规模过于狭小，难以发挥资本市场对国民经济应有的支撑作用。
一、证券概述
证券，是有价证券的简称。指设定并证明持券人有权取得一定财产权利的书面凭证。证券并不是劳动生产物，所以它本身也就没有价值，但是因为证券能为其持有者带来一定的收益，它可以在证券交易市场上被自由买卖，而具有价格。证券有下列特征：
1证券与其价记载的财产权利不可分离。通常谁持有证券，谁就可以主张证券上所记载的财产权利；离开证券，权利人就不能主张自己的权利。
2证券的持有人只能向特定的、对证券负有支付义务的人主张票面权利。证券的义务人则只对持券人员有履行义务，通常不问持券人是否为权利人，见券即可支付。
3对证券负有支付义务的人单方面履行义务，无权要求持票人给付对价。
根据不同的标准，对证券可以作不同的分类。按其内容可分为贷币证券、资本证券、贷物证三种。
贷币证券，是代表一定贷币的证券。主要包括汇票、本票、支票等。这些贷币证券可以流通，但一般只发生在单位与单位间的商品交易、支付劳务报酬、债权债务的结算等经济往来中。
资本证券是证券的主要形式。具体包括股票和债券。因为股票和债券是资金筹措和投资的主要手段，所以称之为资本证券。
货物证券是代表一定商品的证券。如提单、仓单等。
按转移方式的不同，证券可分为记名证券、不记名让券、指示证券三种。
记名证券，是指在证上写明权利人的姓名或字号的证券。这种证券的转让按照一定的方式，如签名、办理过户手续等。持券人或受让人在要求义务人履行支付义务时，不仅要揭示证券，而且还要出示身份证明。
不记名证券，是指在证券上不写明权利人的姓名或字号的证券。不记名证券可以自由转让。对于这种证券，负有支付义务的人见券支付，认券不认人。
指示证券，是指在下券上写明第一个取得证券者的姓名的证券。这种证券转让时，需要采取转让人签名背书及指定下一个取得人的姓名的方式，每转让一次，在证券的背面签名指示一次。义务人仅对背书指示的持券人履行支付义务。
本章所称证券，仅指股票和债券，即狭义上的证券。
股票，是股份公司为筹集资金发给股东作为其投资入股的证书和索取股息的凭证。也是持股人拥有企业股份的书面证明。股票有以下特征：
1权利『性』。股票所代表的股东权，是一种综合『性』权利，它包括参加股东大会、投票表决，收取股息或分享红利、参加股份公司剩余财产的分配等各项权利。其权利的大小，取决于拥有公司股票的多少。
2流通『性』。股票可以随时转让，进行市场交易，也就是说持有股票者随时可以卖出股票换成现金。在健全发达的股票交易市场存在的条件下，持有股票和持有现金向乎没有什么区别。
3股票价格与票面价值的差异『性』。股票作为买卖对象，和其它商品一样，也有自己的价格，这种价格决定于股票收益和市场利息率的对比关系。除此之外，股票价格还要受经济的、社会的、政治的等诸因素影响，所以经常处于不断变化之中。
4风险『性』。购买并持有股票是为了获取收益，但是，股票持有者能否获取预期的收益，这在任何时候都不会十分有把握，它基本上取决于股份公司的盈利状况和股票市场的行情。公盈利多则多分，盈利少则少分，无盈利时不分。公司破产倒闭时股东还要承受资本损失。所以公司经营状况不佳时，该种股票价格会跌落，使股票贬值。
5非返还『性』。在购买股票后，持有者就不能退股要求公司归还本金。股东要想收回投资，只有把股票转卖给他人。这意味着公司股东的改变，并不减少公司的资本。只要公司存在，它所发行的股票就存在，并给持有者带来收益或风险。
股票按不同的标准可分为不同种类。
债券，是债务人（即债券发行人）为等集资金，向债权人承诺按一定利率和在一定日期支付利息，在特定日期偿还本金，而从债权人处取得资金的书面证明。债券有以下特点：
1固定期限，还本付息。债券的持有人可以按期从债券发行人那里取得固定的利息收入。同时债券都有期限。到期时，借款人应偿还本金，赎回债券。
2债券可以在金融市场上转让。债券在转让过程中，持有人一般不会遭受损失，但债券的这种流通力功以能也会受到多种因素的影响，如债券发行人的履约信誉程度、债 期限的长短、利息率的高低以及金融市场的发达程度等。
3收入的稳定『性』。债券的票面价值不会受到市场价格变动的影响，相对股票而言，债券持有人取得收益的稳定『性』较高，风险较小。
股票和债券在以下四个方面具有相似之处：
1两者都是有价证券，都可以流通、转让；
2对于发行者来说，都是筹集资金的手段；
3对于购买者来说，都是为了获得一定收益而出资购买的投资工具；
4两者的收益都具有某种程度的不确定『性』。
股票与债券又有严格的区别：
1所体现的法律关系不同。股票体现了所有权关系。它是股东对企业进行投资、并同时取得企业所有权的证明，股东持有股票就具有了对企业的经营决定权、股息要求权、剩余财产分配权以及新股认购权等。而债券所体现的只是债权、债务关系，是企业的借款证明，债券持有人只有一种到期接受债务人还本付息的权利，而对企业的资产没有所有权。
2投资人获利方式不同。从投资者角度看，债券投资人获得的收益要优先于股票投资人，企业在分派股息之前必须优先偿还债券投资人的本金和利息，企业破产和解散清算时也要先偿还债务，这样就保证了债券投资人的请求权。但债券的利息往往低于股息，债券投资人的收益和企业盈利情况无关，而股票投资人的收益则直接与企业盈利情况有关，所以债券与股票的投资人在获利上是不同的。
3风险『性』不同。债券的投资没有风险，不管企业经营如何，届时投资人都可以取回本金和利息。即使是破产和解散。而股票投资有一定风险，尤其股票投资不能退股，使股票投资者与企业形成了一种利益同享、风险共担的关系，企业经营好，做为投资者的股票就获利多。如果企业破产，投资者可能连股本都保不住，所以股票投资的风险大大高于债券投资。
4投资的偿还期不同。债券投资属于借款『性』质，所以在发行时就规定了偿还期；而股票投资属于权利转移，投资入股以后偿还期无限，随企业的存在，而永久『性』保留。
5价格不同。债券与股票价格在发行和转让时有明显不同，债券价格波动不大，主要按债券利息率计算；而股票价格由于受多种因素影响，所以波动『性』很大。
二、证券欺诈的概念：
证券欺诈行为不仅仅是一种发生在证券发行、交易过程中的不法行为，实际上它也是民事法律关系中的欺诈行为在证券活动中的延伸。二者尽管形式不同，但本质却是相同的。对于欺诈行为，我国《民法通则》第58条规定：〃下列行为无效：……一方以欺诈、损害的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所作的行为。〃《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》规定：〃一方当事人故意告诉对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可认定是欺诈行为。〃
欺诈的本义是指用语言或行为，或通过虚假『性』或误导『性』陈述或者隐匿应当公开的事实的方法，故意歪曲事实，作出对事实的虚假陈述，故意欺骗他人以达到对他法定权利的侵害或诱使他人相信被歪曲的事实以致放弃属于自己的财物和法律权利。
证券欺诈有广义和狭义之分。广义的证券欺诈是指在证券发行、证券交易及相关活动中发生的任何违反公平合理和诚信原则的行为，一般包括内幕交易、『操』纵市场、虚假陈述以及欺诈客户等。狭义的证券欺诈是指在证券发行、证券交易以及相关活动中，违背证券市场的公开『性』原则，通过隐匿重要事实，或者故意作出不实的、严重误导的或有重大遗漏的虚假陈述，使投资者产生错误认识并做出一定的行为，从而侵害投资者利益的行为。我们这里所讲的证券欺诈是指广义上的证券欺诈。
证券欺诈是一种违法行为，然而由于证券欺诈的表现形式多种多样，其危害程度大小不一，因此证券欺诈违反的有民事法规、行政法规、经济法规以及刑事法规。证券欺诈具有以下特征：
（一）行为客体
证券欺诈所侵犯的客体主要是（1）投资者对证券或贷币的所有权及在正常状态下所能获得的收益权；（2）发行人发行证券应获得的预期利益（包括经济利益和商业信誉）以及将来再次发行证券的权利；（3）证券市场的正常秩序和社会经济秩序关系。由于证券欺诈具有各种各样的形态，某种证券欺诈行为可能侵犯一种客体，也可能同时侵犯多种客体。
（二）行为主体
证券欺诈的行为主体包括一般主体和特殊主体。就特殊主体而言，不同的欺诈行为其主体各异。《禁止证券欺诈行为暂行办法》第六条规定〃内幕人员是指由于持有发行人的证券，或者在发行人或者与发行有密切联系的公司中担任董事、监事、高级等管理人员、或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得得内幕信息的人员。〃综合法律、法规对证券欺诈行为的规定可以看出，证券欺诈的特殊主体包括：
（1）发行人及其董事、监事、高级管理人员、秘书、打字员以及其他可通过履行职务接触或者获得内幕信息的职员；
（2）发行人聘请的律师事务所、会计事务所、资产评估机构、投资顾问机构等及其专业人员、证券经营机构及其专业人员、证券经营机构及其管理人员、业务人员；
（3）证券登记、清算机构、证券业协会或其他证券业自律『性』组织及其工作人员；
（4）根据法律、法规的规定对发行人可以行使一定管理权或监督的，包括证券监管门、证券交易所及其工作人员、发行人的主管部门和审批部门及其工作人员，以及工商、税务等有关经济管理机关及其工作人员等；
（5）其他可能成为证券欺诈特殊主体的人员。
应当指出，上述单位组织和个人在证券欺诈活动中并不必然成为特殊主体，他们只有在执行公务或开展业务中进行证券欺诈的，才构成证券欺诈的特殊主体，否则则为一般主体，同样，除了上述主体外，其他任何单位、组织、部门和个人在证券发行、证券交易及其相关活动中，只要实施证券欺诈行为的，则构成一般主体。
（三）证券欺诈的主观方面
证券欺诈的主观方面是指当事人实施证券欺诈行为时的主观心理状态，并以此人为是否承担相应责任的依据。对于证券欺诈的主观方面，各国证券法律及法规一般都要求行为人在主观方面应有过错，即存在故意或过失。但实践中也有例外，如在虚假陈述中，对发行公司或发起人（公司成立前）的虚假陈述行为，各国法律一般都规定要承担无过失责任，即只要信息公开文件有虚假或重大遗漏事项，除发行人或发起人能证明受害人取得时知悉外，应就整个文件内容承担绝对责任，在内幕交易中，也不须证明内幕人员从事交易的主观心理状态及交易行为后果。
证券市场的高效率『操』作和发展必须建立在〃公平、公正、公开〃三大原则的基础上，而证券欺诈的存在却正是对〃三公原则〃和效率的公然背叛。
〃公平、公正、公开〃是世界证券市场普遍遵循的基本原则，也是证券法的全部精神所在。证券欺诈的存在恰恰直接动摇了证券市场赖以正常运转的〃公平、公正、公开〃三大基石。内幕交易中证券发行公司内部人员、证券市场内部人员以及证券市场管理人员利用其先于其他公众投资者得知发行公司内幕消息及证券交易中内幕消息的便利，而在该类信息尚未公开之前就利用信息优势从事证券交易，必然较一般投资者有更多的获利减损的机会，从而置与其作对应交易的一般投资者于不公�
