物权法原理-第94章

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人表示有所有的意思。例如，承租人占有租赁物当时，其对租赁物进行占有的基础为租赁权，并无所有的意思，属于他主占有。如其打算将对租赁物的占有变更为自主占有，则应向使其占有租赁物的出租人表示以所有的意思占有租赁物。自为此项意思表示之时起，承租人对于租赁物的占有即由此前的他主占有变更为自主占有。其二，因“新权原”（新的正当的根据）的出现而使他主占有人变为以所有的意思进行占有。此所谓新权原，其意义同“新事实”，指旨在使他主占有人取得所有权的事实。至于该项事实是否能实际使他主占有人取得标的物所有权，则非所问。如，出租人将作为租赁物的动产出卖于承租人，基于买卖这一新权原（新事实），承租人即取得租赁物所有权，其对标的物的占有遂由此前之他主占有变更为自主占有（＇日＇星野英一：民法概论2（物权1），第92…93页。）。

　　　　（九）直接占有与间接占有

　　　　以占有人是否直接占有标的物为标准，占有可分为直接占有与间接占有。直接对于标的物有事实上的管领力的，称为直接占有；自己不对标的物予以直接占有，而对于直接占有该物之人有返还请求权，因而间接地对该物有事实上的管领力的，称为间接占有。通常，质权人、承租人、保管人等，为直接占有人；出质人、出租人、寄托人等，为间接占有人。二者区别之实益，在于间接占有不能独立存在，而直接占有则可独立存在。对占有之保护，有时仅限于直接占有人（姚瑞光：民法物权论，第388页。）。

　　　　（十）自己占有与辅助占有以占有

　　　　人是否亲自占有标的物为标准，占有可分为自己占有与辅助占有。凡占有人亲自对物为事实上之管领的，为自己占有；反之，基于特定的从属关系，受他人指示而对标的物为事实上的管领的，为辅助占有。二者区别的实益，在于辅助占有不能独立存在，而自己占有则能独立存在。

　　　　（十一）单独占有与共同占有以占有

　　　　人之人数为一人或数人为标准，占有可分为单独占有与共同占有。一人对于标的物所为的占有，为单独占有（又称分别占有）；数人对同一标的物进行的占有，为共同占有。共同占有可进一步分为重复共同占有与统一共同占有。重复共同占有，又称通常共同占有，指各共同占有人于不妨害他共同占有人的情形下。各得单独管领其物。例如数人租住一屋，各得单独使用公用之浴室或厨房，或数人共管书库，各有钥匙，各得单独开门取书等，均属于重复共同占有；统一共同占有（也称共同占有），指全体共同占有人对于占有物有一个管领力，仅得结合全体占有人，为共同的管领。例如数人共管钱柜，钱柜有数个不同之钥匙，钥匙分由数人保管，任何一人无法单独开柜取钱，即属共同占有（姚瑞光：民法物权论，第391页。）。

　　　　法律区分单独占有与共同占有的实益，在于数人共有一物时，各占有人就其占有物使用的范围，不得互相请求占有之保护。

　　　　五、占有状态的推定

　　　　占有状态既然各有不同，因而不同占有状态所生效力也就各异其趣。占有人就占有物，是否以所有的意思、善意并无过失、公然、和平及继续占有，关系占有的效力甚大，若一一须由占有人举证证明，非但不易，且与法律为维持社会现状而设占有制度之旨也有相违。有鉴于此，关于占有状态，法律遂不得不设推定制度。其主要内容为：

　　　　1。占有人就占有物，究为自主占有抑为他主占有，事实不明时，推定为自主占有。以便一定时间经过以后，占有人得受法律规定的利益。

　　　　2。占有人是否以善意而为占有，因属其个人内心情事，难以举证证明，故推定为善意占有。

　　　　3。占有人之占有，有无过失，事实不明时，如何认定？一般认为，占有人就无过失的事实，应负举证责任。惟因无过失为常态，有过失为变态，且无过失为消极的事实，故依举证责任之一般分配原则，占有人无须就常态事实与消极事实，负举证责任，亦即推定为无过失之占有。

　　　　4。和平占有、公然占有，均属占有之常态，于事实不明时，推定为和平与公然占有。

　　　　5。占有人主张继续占有的，仅须证明前后两时有占有即可，而无须证明从头至尾占有之无间断。因法谚云：“经证明两端者，得推定中间”probatisextremispraesumiturmedia，“今昔为占有者，常为占有者”olimethodiepossessor，semperpossessor。亦即，依前后两时占有之事实，推定为继续占有。

　　　　（第二节占有的取得

　　　　一、占有的原始取得

　　　　占有的原始取得，指非基于他人既存之占有而取得的占有。例如无主物的先占、遗失物拾得，及捞得海上漂流物等，均为占有的原始取得。因占有的原始取得纯为事实行为，而非法律行为，故行为人有无行为能力，有无取得占有的意思，均非所问。占有的原始取得的标的物，依近现代各国民法，既包括动产，亦包括不动产。同时，占有人不必亲自为之，而可委之占有辅助人如店员、马夫等代替为之。原始取得之占有，以直接占有为常，但并不以此为限。另外，取得占有，未必取得其所有权。因占有纯为一种事实状态，与嗣后占有人是否因此取得占有物的所有权，并无必然联系。

　　　　二、占有的继受取得

　　　　占有的继受取得，指基于他人既存的占有而取得占有。与所有权的继受取得可分为移转继受取得与创设继受取得相同，占有的继受取得，也可分为占有的移转继受取得（简称移转取得）与创设继受取得（简称创设取得或设定取得）。占有的移转取得，指就他人既存的占有，不变更其原状而予以受让取得。如无权占有人将其占有物返还于所有人，所有人因占有之移转而取得占有，即其适例；占有的创设取得，指就既存的占有再创设占有而取得占有。如土地所有人以自己土地为他人设定基地使用权（地上权）后，基地使用权（地上权）人于是就土地取得直接占有，所有人自身乃取得对土地的间接占有。所有人对土地之取得间接占有，系为创设行为的结果。

　　　　（一）继受取得的原因

　　　　占有继受取得之发生，不外主要有两种原因，即占有之移转与占有之继承。

　　　　1。占有的移转

　　　　占有的移转，指占有人依法律行为将其占有物交付于他人，该他人因而取得占有的情形。换言之，使占有物由让与人支配变更为由受让人支配（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第81页。）。占有之移转，因一般须依法律行为为之，故又称为占有的让与。依各国法及解释，占有之移转，须满足下列要件始生效力：

　　　　第一，须有移转占有的意思表示。占有既然系依法律行为发生移转，则自以有移转占有的意思表示为必要。若占有之移转，系以单独行为进行的，则移转占有的意思表示仅需存在于移转占有人方面即可，例如无权占有人将其占有物返还于所有人；若占有之移转系出于双方行为者，则须双方有移转占有的合意，例如甲将无权占有的丙的动产，订约让乙占有并为使用收益。占有的移转既然须以有意思表示为必要，则占有之移转如非因当事人的意思表示而发生，如遗失的动物，自拾得人处自动返回遗失人之住所的，即不得谓为占有之移转（谢在全：民法物权论（下），第504页。）。

　　　　第二，须有占有物的交付。因占有乃对于物有事实上的管领力，故占有之移转，仅有移转占有的意思表示，尚不生法律上的效力，相反只有在将占有物交付后，始生移转的效力。此与所有权移转的情形不尽相同。于所有权移转，如系动产，通常须将动产交付始生效力；如为不动产，则并不以交付为所有权移转的生效要件。而占有之移转，不问动产或不动产，一律因占有物之交付而生效力。至于交付的方法，则并不以现实交付为必要，即使简易交付、占有改定和让与返还请求权等，也并无不可（＇日＇高岛平臧：物权法制的基础理论，成文堂1969年版，第163…164页。）。

　　　　2。占有的继承

　　　　占有于法律上有一定的利益，且不具专属性，故自得为继承之标的。换言之，占有可因继承关系，由被继承人移转于继承人。关于此，德国民法第857条、法国民法第724条及瑞士民法第560条等，无不设有明文规定。日本民法对此虽未设有明文规定，但判例学说从来采肯定立场，认为占有得当然因继承而取得（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第82页。）。依各国法与解释，因继承而取得占有，既不以知悉继承事实之发生为必要，也无须事实上已管领其物或有交付的行为，更无须为继承的意思表示。于此可见，占有之继承，完全系出于法律之拟制，与占有之取得，通常须占有人对于占有物有事实上之管领力显不相同（参见谢在全：民法物权论（下），第505页。）。继承人取得的占有，既然系因继承而来，则其占有的种类、形态、瑕疵等，莫不与被继承人之占有相同。

　　　　（二）继受取得的效力

　　　　占有，于本质上并非权利，而为事实。故占有之继受人与权利之继受人不同。于权利之继受，其继受人无仅就自己取得权利后之有利事实而为主张的可能。而在占有之继受，因继受人一面系继续与前占有人同一性之占有，一面系开始自己新的占有，故法律允许继受人或单独主张自己的新占有，或与前占有人之占有合并而为主张（参见姚瑞光：民法物权论，第401页。）。此种效力，为占有继受取得所独有，学说称为占有继受取得的特殊效力。

　　　　1。占有之合并

第114章　占　有（3）（）　
占有之合并，指占有之继承人或受让人，得就自己的占有与其前占有人之占有合并而为主张。关于占有之合并，须注意者有三：第一，得主张占有之合并的，仅限于占有的继承人或受让人。换言之，仅占有之继受取得人可主张占有之合并，至于占有之原始取得人则无主张占有合并之余地；第二，所谓前占有人之占有，不限于直接的前占有人的占有，只须前占有人之占有系继受取得，即得辗转合并所有前手之占有而为主张。如，占有由甲移转于乙，乙移转于丙，丙移转于丁。此时丁得合并甲乙丙或乙丙之占有而为主张；第三，选择占有合并主张后，可予以变更。即：原主张合并占有，其后可变更立场，而主张占有之分离。另依法理，合并前占有人之占有而为主张的，并应继承其瑕疵。因占有之继受人既已主张占有之合并，则依一般继受取得法理，自应按占有的原有状态加以继受。换言之，如前占有人的占有有隐秘或强暴占有的瑕疵的，应一律承继。关于占有合并的实益，主要见于取得时效（参见谢在全：民法物权论（下），第506页。）。

　　　　2。占有之分离

　　　　占有之分离，即占有之继受人可将自己的占有与前占有人之占有分离，而仅就自己之占有而为主张。因占有的继受人合并前占有人之占有而为主张时，须继承其瑕疵，对己未必有利。况继受人已经取得标的物之占有，对物已有事实上的管领力，足以成立新占有。因之，法律允许占有之继受人，得将自己之占有与前手之占有分离而为主张。

　　　　（第三节占有的效力

　　　　一、占有的权利推定

　　　　（一）占有的权利推定的意义与理由

　　　　前面已经谈到，占有每因状态之不同而有不同的效力，占有人如主张其占有系善意、和平、公然或自主占有，而须证明其事实时，往往相当困难。有鉴于此，法律为保护占有人的利益，遂对此等事实，设立推定制度。然而，此种推定归根结底不外为事实的推定，仅有此等推定，仍有未足。鉴于占有不独为一种对于物的事实上的管领力，而且还是物权（尤其是动产物权）变动的要件以及权利存在的外衣，占有的存在，通常均有实质或真实的权利为其基础。亦即，占有事实与权利相伴者为常态，有占有事实而无权利者为例外，占有人既然有占有的事实，依占有事实与权利关系的常态，占有人当然亦有占有的权利。基于此种权利存在的盖然性，近现代民法遂设权利推定制度（参见德国民法第1006条，法国民法第2279条，瑞士民法第930条、第931条，日本民法第188条，以及我国台湾民法第943条。值得注意的是，日本民法学说对于其民法典第188条的法律性质，从来有两种界说：实体法说与诉讼法说。现今学者多采实体法说。关于此，可参见＇日＇川岛武宜编辑：注释民法7，第46页以下。），规定占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利。依此推定制度，则占有人就占有物行使权利时，即无需证明有其权利，如有主张其无权利者，反应负举证责任。

　　　　法律所以设占有权利推定制度，依解释，理由有四：

　　　　其一，保护占有背后的权利。由于外表之现象与实质之内容，通常八九不离十，占有某物者通常大多有其本权，具有权利存在的盖然性，权利的推定，因而具有保护占有背后的权利的功能。

　　　　其二，维持社会秩序。占有权利的推定可以免除举证责任的困难，易于排除侵害，维持社会财产秩序。一人所穿衣服、所带手表，所驾汽车，所用钢笔，若不推定为该人所有，则他人将任意争执，诉讼不断，危及社会秩序。

　　　　其三，促进交易安全。占有的权利，既受推定，产生公信力，使善意信赖占有而为交易的人，得受保护，有益于交易安全。

　　　　其四，符合经济原则。权利的推定，有助于保护本权，避免争议，维持社会秩序，促进交易安全，可以减少诉讼，节省资源，发挥物尽其用的作用（张立中：占有制度之近代化，＇台＇国立政治大学法律研究所1984年度硕士