物权法原理-第86章

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　　　　3。对主债务人的求偿权与代位权。在动产质权法律关系中，当出质人非为主债务人而系第三人时，第三人于代位清偿债务后，对主债务人即有求偿权与代位权。第三人如因质权的实行丧失质物所有权时，还有权依保证担保制度的规定向主债务人请求补偿。关于此，我国担保法第72条设有明文：为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追索。

　　　　（四）出质人的义务

　　　　1。损害赔偿义务。

　　　　动产质权法律关系中，出质人对于因质物隐有瑕疵所生的损害，负有赔偿责任。于质物的非隐有瑕疵致质权人于损害时，亦复如此。不过此种损害赔偿债权，宜解为普通债权，非属于质权担保的范围＇日＇三和一博、平井一雄：

第101章　质　权（5）（）　
质权人于债权清偿期届满后，为受清偿，可通过订立契约取得质物所有权。一般而言，以此方式实行动产质权须具备下述要件：一是须由质权人与出质人订立契约；二是须为受清偿而订立契约；三是须于债权清偿期届满后订立；四是须无害于其他质权人的利益。

　　　　在此有必要涉及所谓流质契约lexissoria。panussoire，verfallklausel问题。流质契约，又称绝质契约，指设定动产质权时或于债权清偿期届满前，当事人约定债务履行期届满，而债权未受清偿时，质物所有权归由质权人所有的约款。依多数国家立法，流质契约为非法，依法不生法律上的效力，称为流质契约的禁止意大利旧民法明示采流质契约禁止主义，唯意大利现行民法未设类似之明文。。我国担保法就此问题系采同样立场，不认流质契约有法律上的效力。第66条规定，出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权移转给质权人所有。至于法律何以设此规定及违反此规定而为约定时无效的范围，则与前述流质抵押契约部分的说明大致相同，可以参考。

　　　　3。以其他方法处分质物。

　　　　所谓以其他方法处分质物，指以上述两种方法以外的其他方法，实行质权。在现代动产质权实务上，主要指以一般的买卖方法或登报标售方法，实行质权。依各国法与实务，以此种方法实行质权，以无害于其他质权人的利益为前提，否则不得依此方法处分质物，实行质权。同时，以此方法实行质权时，得由当事人订立契约。至于订立此项以其他方法处分质物的契约所应具备的要件，则与前述订立契约取得质物所有权所应具备的要件，大致相同，契约的内容，为处分质物方法的协议。

　　　　四、动产质权的消灭

　　　　动产质权的消灭，即动产质权人对特定动产的质权不复存在。动产质权的消灭原因，除物权的一般消灭原因，如混同、没收及抛弃外，尚有下列各种：

　　　　1。所担保的债权消灭。动产质权，为因担保债权，占有出质人移交的动产，而得就其卖得价金受优先清偿的物权，为从属于债权而存在。因此动产质权所担保的债权消灭时，从属于该债权的动产质权也当然随而消灭。我国担保法第74条规定：质权与所担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也随而消灭。

　　　　2。质物之返还。前面已经谈到，质权人占有由债务人或第三人移转占有的动产，为动产质权的成立与存续要件，且质权人不得以占有改定方法设定质权，否则依法不生设定效力。因此，如质权人返还质物于出质人时，质权也就当然归于消灭关于质权设定后，质权人任意将质物返还于设定人时，质权是否消灭，日本判例学说素有争论。惟现今多数判例与学说系采肯定主义，认为此种情形质权当然归于消灭。参见＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第269页；＇日＇本城武雄等：物权法，嵯峨野书院1984年版，第208页。。所谓返还质物，指质权人基于自己的意思，将质物的占有移转于出质人。至于占有移转的原因如何，则非所问。但出质人非基于质权人自己的意思占有质物，而是以强盗、窃取等侵夺方式取回质物时，非此所谓返还质物，从而质权也并不因此而消灭谢在全：民法物权论（下），第317页。。

　　　　3。丧失对质物的占有。质权人占有质物，为动产质权的存续要件。因此，质权人丧失质物之占有，而不能请求返还时，动产质权自应消灭。所谓丧失占有，指质物因遗失、被盗、被侵夺或其他情形，质权人已失去事实上的管领力。实务上，质权人虽已丧失占有，但如能依物上请求权或占有物返还请求权请求返还时，质权仍不消灭。

　　　　4。质物灭失。物权因标的物灭失而消灭，动产质权为物权之一种，自然也不例外。唯动产质权为价值权，以直接支配标的物的交换价值为内容，故标的物虽已灭失，但如因灭失而受有赔偿金时，质权人得就赔偿金取偿。此赔偿金遂成为动产质权标的物的代替物。

　　　　我国现行担保法就动产质权因质物灭失而消灭的问题设有明文。第73条规定：质权因质物灭失而消灭时，因灭失得受的赔偿金，应当作为出质财产。

　　　　5。动产质权的实行。质权人于债权已届清偿期而未受清偿时，得处分质物，实行质权。此时，质权人无论是否受完全清偿，动产质权皆归消灭。

　　　　（第三节权利质权

　　　　一、权利质权的基础理论

　　　　（一）权利质权的意义

　　　　权利质权pfaaen，指以所有权以外的可让与的财产权为标的而成立的质权。依此定义，可知权利质权具有下述法律特征：

　　　　1。权利质权为质权。权利质权，为与动产质权相并立的另一类质权。二者均为以取得标的（物）之交换价值为目的的价值权。

　　　　惟前者因系存在于权利之上，而非存在于动产之上，故称为权利质权。

　　　　2。权利质权为以可让与的债权或其他权利为标的的质权。

　　　　与动产质权相同，权利质权，是以就入质权利的价值，担保债权受优先清偿的价值权。因之并非任何权利均可为权利质权的标的，相反，通常只有具备以下性质的权利，才能为权利质权的标的。

　　　　1须为财产权。权利质权的标的须为财产权，因而非财产权，如人格权与身份权等，因不具有经济价值，无从供债权优先受清偿，故不得为权利质权的标的。

　　　　2须为可让与的财产权。由于权利质权，为债权未受清偿时，得以入质权利的价值供债权优先受偿的价值权，且权利质权应依有关权利让与的规则而设定，故非可让与的债权或其他权利，自不适于为权利质权的标的。

　　　　具体言之，下列权利通常不得为权利质权的标的：

　　　　1性质上不得让与的债权，如注重契约当事人个性的雇佣契约债权，以亲属关系之存在为前提的扶养请求权等，不得为权利质权的标的。

　　　　2依当事人特约不得让与的债权，而第三人知悉有此特约的，该债权不得为权利质权的标的。

　　　　3禁止扣押的债权，如养老金请求权等，不得为权利质权的标的。

　　　　4特别法明定不得让与、扣押或供担保的债权，不得为权利质权的标的。

　　　　5不动产物权、矿业权、渔业权及水权等，不得为权利质权的标的。

　　　　6动产质权与留置权和抵押权同为担保物权，具有从属性，质权人或留置权人不得以质权或留置权单独让与他人，而自己保留债权，也不得由债权分离而为其他债权的担保，因此动产质权与留置权均不适于为权利质权的标的。

　　　　7商标专用权不得为权利质权的标的。

　　　　权利质权，为现代社会一类重要的担保物权。法制史上，权利质权滥觞于罗马帝政时代的债权质。帝政时代以后，以地上权（基地使用权）、用益权等财产权为标的设定质权广泛普及开来。以后，随着债权的独立交换价值之被社会所认可，以及将财产权转化为有价证券的有价证券制度肇端以后，权利质权更为盛行。反映这一现实，德国、日本、瑞士及我国台湾民法，均设有权利质权的规定。1804年法国民法由于将各种财产权视为无体动产，故各种财产权实质上仍得以动产方式设质，可见仅是无权利质权之名，而有权利质权之实。前面已经谈到，我国担保法反映建立社会主义市场经济的客观要求。于第四章第二节就权利质权作了较为详尽的规定。

　　　　（二）权利质权的法律性质

　　　　关于权利质权的法律性质，学说历来众说纷纭，莫衷一是。德国普通法时代，认权利质权为权利让与之一种，称为权利让与说。此种学说曾广泛流行于当时的德国学术界。而且，在此学说之内，还形成了各种稍有差异的学说。如，附停止条件的让与说，附解除条件的让与说，内容受限制的让与说，以及设定的让与说等等。但是，1896年德国民法制定时，此前风靡一时的关于权利质权性质的权利让与说遭到全面失败，未为立法所接受。立法者认为，权利质权，并不是一种权利的让与，而是一种以权利自身为目的的质权，学说称为权利目的说（关于权利质权的性质，参见＇日＇林良平编辑：注释民法8，第328…330页。）。德国民法典第1273条第1项：“权利亦得为质权的标的物”，即是迳依此说而作的规定。效仿德国民法第一草案而制定的日本民法，关于权利质权的性质也采与德国民法同样立场，即将权利质权解为一种以权利自身为目的的质权。第362条第1项：“质权可以以财产权为其标的”，即在明揭斯旨。如今，权利质权性质的权利目的说，已为世界多数立法与学说所接受，而成为事实上的通说。本书关于权利质权的性质，系采权利目的说。

　　　　（三）权利质权与动产质权的不同

　　　　1。标的不同。动产质权的标的为有形的动产，而权利质权的标的则为无形权利。依我国担保法第75条规定，这些无形权利包括：其一，汇票、支票、车票、债券、存款单、仓单、提单；其二，依法可以转让的股份、股票；其三，依法可以转让的商标专用权、专利权，著作权中的财产权；其四，依法可以质押的其他权利。

　　　　2。质权设定的方式不尽相同。质权的设定虽大多都要具备订立质押合同和移转标的物占有于质权人两项要件，但由于有形动产与无形权利间的固有区别，二者于移转占有的方式上仍有很大的不同。依多数国家立法例，设定动产质权时，移转动产占有的方式只有一种……出质人向质权人交付出质的动产。而在设定权利质权时，移转权利之“占有”的方式则有三种：一是以票据化、证券化的债权设质时，交付作为权利代表符号的票据、证券即意味着移转了入质债权之占有；二是以非票据化、证券化的债权设质时，由出质人、质权人将设质的情况通知入质债权的债务人，即意味着移转了人质债权的占有；三是以股份、股票或知识产权设质时，依法进行质押登记即意味着移转了入质股权或知识产权的占有。

　　　　3。质权保全与实行的方式有所不同。依各国法与实务，保全动产质权的主要方式为质权人对入质动产的实际管领，而保全权利质权的主要方式则是对出质人处分入质权利的法律限制，如规定非经质权人同意，出质人不得为抛弃入质权利或缩小人质权利内容的法律行为。于质权实行方式上，折价、拍卖或变卖人质动产并以卖得价金优先受偿等，为动产质权人实行其质权的唯一方式，而权利质权的实行，除采此类方式外，还可采另一类方式，即取代出质人的地位，向人质权利的义务主体直接行使入质权利，并通过直接行使人质权利使被担保的债权优先受偿（李开国：民法学（专题讲座），第458…459页。）。

　　　　权利质权与动产质权虽有上述区别，但由质权的性质和基本特征所决定，权利质权的效力与动产质权的效力在基本方面仍是相同的。基于这一缘由，各国法大多规定，权利质权关系中发生的问题，除适用法律有关权利质权的专门规定外，还应适用有关动产质权的规定。我国担保法第81条规定，权利质权除适用本节规定外，尚应适用本章有关动产质权的规定，即在明揭斯旨。

　　　　二、债权质权

　　　　债权质权，指以债权为标的的权利质权。所谓债权，指一方当事人（债权人）得请求另一方当事人（债务人）为一定给付的权利。哪些债权得为债权质权的标的，各国立法未设明文。大体言之，可转让并可申请法院强制执行的、以金钱、实物及知识产权为标的的债权，均可作为债权质权的标的。

　　　　（一）债权质权的设定

　　　　关于债权质权的设定，各国有不同的立法例。依德国民法与日本民法，一般债权质权的设定，不以书面为必要。日本民法第363条规定：以债权为标的设定质权时，如有债权证书，因证书之交付即生设定的效力。我国台湾民法第904条规定：以债权为标的设定质权，应采书面形式。如有债权证书的，并应交付证书于质权人。依解释，此所谓书面，即设定债权质权合意的书面，且无论债权有否证书，都须有此设定质权的书面，否则不生设定的效力（姚瑞光：民法物权论，第314…315页。）。另外，一般债权质权由于须依有关权利让与的规则设定，故设定一般债权质权时，出质人尚须通知债务人，否则对债务人不生设定的效力。

　　　　在我国现行法制之下，一般认为，债权质权之设定，须由出质人与质权人订立债权质押合同及移转出质财产（债权）之占有于质权人，债权质权的设定过程始告完成。且债权质押合同，也应采书面形式。设定债权质权时，移转出质债权占有的方式因指名债权、指示债权、无记名债权之不同而有所不同。指名债权，指由指名的债权人享有的不以背书方式转让的非证券化的普通债权。以指名债权设定质权时，出质人将债权出质的情况通知债务人，即意味着出质人向质权人移转了债权的占有，而无须实际交付债权证明文书，债务人未经质