物权法原理-第80章

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　　　　4票据、支票上的债权

　　　　2。最高限额

　　　　最高限额，为最高额抵押权制度中的重要概念之一。指最高额抵押权人基于其最高额抵押权，得优先受偿的最高限额。此最高限额，非指原本最高限额，而是指债权最高限额，除包括债权之原本外，，还包括由该原本所生的利息、其他定期金及因债务不履行所生的损害赔偿金，等等（关于“债权最高限额”与“原本最高限额”的问题，参见日本柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第455页。）。

　　　　关于最高限额，有疑问的是，同一标的物上如未有后次序的担保权人时，最高额抵押权人可否超过最高限额而受偿债权？对此，判例学说多采否定立场，认为最高额抵押权人不得超过最高限额而受偿债权。因为最高限额，乃是最高限额抵押权人就标的物交换价值所得进行支配的最高限度，逾此最高限度，抵押权人自无受偿之权（日＇贞家克己：最高额抵押权的确定与优先受偿的限度，载中川善之助等：

　　　　不动产法大系2，第419页；＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第240页。）。

　　　　3。原本的确定日期

　　　　最高额抵押权，是担保最高额抵押权确定之时的原本债权获得青偿的制度。原本债权的确定日期，通常由当事人于设定契约中自由订定。但是，该日期应限定在自确定该日期之日起的一定期间之内。依日本民法第398条之6第3项，此期间为5年。显而易见，法律之设此种规定，旨在保护设定人的利益，使之免受最高额抵押权的长期支配与拘束。

　　　　（四）最高额抵押权的内容的变更

　　　　最高额抵押权设定契约所规定的内容，于确定期届至前，最高额抵押权人可与设定人以合意予以变更。日本民法第398条之4第＇项：于原本确定前，最高额抵押权所担保债权的范围及债务人本：净，可以变更。第398条之5：最高限额，可以增加或减少，但此时须获得利害关系人的同意。另依通说，最高限额的变更尚须进行登记，此登记，为最高限额之变更发生法律效力的必要条件（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第240页。）。此外，依日本民法典第398条之6的规定，最高额抵押权的原本的确定日期也可予以变更。但是，变更后的日期须在自变更之日起的5年以内，且该项变更也须加以登记，否则不生变更之效力。

　　　　（五）原本确定前债权、债务的承继

　　　　1。被担保债权、债务的特定承继1债权让与和债务承受。原本确定前，从最高额抵押权人处取得债权的人，不得就其债权行使最高额抵押权。换言之，被担保债权纵使被让与他人，最高额抵押权也并不因此而移转。原本确定前有债务承受时，最高额抵押权人不得就承受人的债务，行使其最高额抵押权（参见日本民法第398条之7第2项。）。

　　　　2更改。于最高额抵押权之原本确定前，因债权人或债务人的交替而有更改时，当事人不得将最高额抵押权移转于新债务（参见日本民法第398条之8。）。

　　　　2。最高额抵押权人、债务人的概括承继

　　　　1继承。于原本确定前，就最高额抵押权人有继承开始时，最高额抵押权，除担保继承开始时存在的债权外，还担保依继承人与最高额抵押人的合意而定的、继承人于继承开始后所取得的债权。同理，于原本确定前，就债务人有继承开始时，最高额抵押权，除担保继承开始时存在的债务外，还担保依最高额抵押权人与最高额抵押人的合意而定的、继承人于继承开始后负担的债务（参见日本民法典第398条之9第1、2项。）。

第94章　抵押权（13）（）　
2合并。原本确定前，就最高额抵押权人有合并时，最高额抵押权，除担保合并时存在的债权外，还担保合并后存续的法人或因合并而设立的法人于合并后取得的债权。同理，于原本确定前，就债务人有合并时，最高额抵押权，除担保合并时存在的债务外，还担保合并后存续的法人或因合并而设立的法人于合并后所负担的债务（参见日本民法第398条之10第1、2项。）。

　　　　（六）原本确定前最高额抵押权的处分

　　　　1。最高额抵押权的转抵押。原本确定前，最高额抵押权人可以将最高额抵押权供作其他债权之担保，称为最高额抵押权的转抵押。此转抵押，由转抵押权人与转抵押权设定人（原最高额抵押权人）依合意设定，且不须征得原最高额抵押权设定人之同意。另外，此转抵押权除可用来担保最高额抵押权人自身所欠的他人的债务外，还可用来担保第三人债务之履行，此时转抵押权设定人的法律地位，类似于物上保证人（＇日）三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第243页。）。

　　　　2。最高额抵押权的让与。最高额抵押权的让与，包括最高额抵押权的全部让与、分割让与及一部让与。日本民法第398条之12第1项：于原本确定前，最高额抵押权人经最高额抵押人之承诺，可以让与其最高额抵押权。须注意的是，此所谓最高额抵押权之让与，是指把最高额抵押权从被担保债权中分离出来而独立的移转于受让人。换言之，是对最高额抵押权本身加以让与。最高额抵押权的全部让与，以登记为其公示方法，在日本现行法制之下此登记为最高额抵押权让与的对抗要件。

　　　　最高额抵押权也可分割让与。即最高额抵押权人可将其最高额抵押权分割为两个最高额抵押权，并经最高额抵押人同意后，予以让与。

　　　　最高额抵押权也可加以一部让与。日本民法第398条之13：于原本确定前，经最高额抵押人承诺，最高额抵押权人可以实行最高额抵押权的一部让与，而与受让人共有其最高额抵押权（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第244页。）。须注意的是，此最高额抵押权之一部让与，与上面谈到的最高额抵押权的分割让与并不相同。在分割让与，两个最高额抵押权完全独立，不发生让与人、受让人共同利用最高限额的问题；而在一部让与，让与人和受让人则共同利用最高限额（＇日＇铃木禄弥：根抵当法概说，第278页。）。

　　　　（七）最高额抵押权的确定

　　　　1。最高额抵押权确定的概念与确定制度存在的必要性

　　　　最高额抵押权的确定，有称之为最高额抵押权的“原本的确定”的，也有称之为“担保债权的确定”的，各种称谓，不一而足。无论称谓有如何之不同，所谓最高额抵押权之确定，其涵义不外指最高额抵押权所担保的一定范围内的不特定债权，由于一定事由之发生，而变得具体、特定。最高额抵押权之确定，现代民法学称之为最高额抵押权的“确定制度”（＇日＇铃木禄弥：根抵当法概说，第113页。）。

　　　　最高额抵押权确定制度，为最高额抵押权领域之一重要制度。凡承认最高额抵押权的近现代各国民法，莫不承认这一制度。而依学者解释，各国民法之所以承认最高额抵押权确定制度，其最有力的理由除在于确定最高额抵押权人的优先受偿额外，更重要的还在于保护利害关系人的利益。例如，最高额1000万元的抵押权，于确定前，即使现在的担保债权仅为100万元，但将来发生的债权总额究为多少，此时全然无法预测。同一抵押物上的后次序权利人、抵押物所有人及普通债权人等，均不能代替最高额抵押债务人清偿这100万元债务而消灭最高额抵押权。另外，于最高额抵押权确定前，即使已经知悉该100万元担保债权绝无再增加的可能，但在最高额抵押权确定前，抵押物所有人也无法裁减该最高额抵押权的最高限额，以剩余的900万元的不动产担保价值设定后次序的担保权以获取融资。另外，现实的被担保债权额尽管为1500万元，而最高限额仅为1000万元，于最高额抵押权确定前，亦同样不得使最高额抵押权归于消灭。可见，如使最高额抵押权所担保的债权一直处于不确定状态，则最高限额范围内的抵押物担保价值，势将永远受到拘束，纵使有剩余的担保价值，也无法再转为其他用途（如进行融资），其结果必使利害关系人处于恒久的不安定之中。为消除利害关系人的这种不安定状态，实践民法公平正义观念，最高额抵押权确定制度即有存在之必要与实益（＇日＇铃木禄弥：根抵当法概说，第114…115页。）。

　　　　2。最高额抵押权确定的事由

　　　　关于最高额抵押权确定的事由，学者因观察角度之不同，而通常称之为最高额抵押权确定的原因。最高额抵押权确定的事由，归纳言之，主要有下述八种：

　　　　1最高额抵押权人与抵押物所有人于设定契约中约定了确定日期的，所约定的日期届至时，最高额抵押权所担保的债权即自动确定。

　　　　2就最高额抵押权人或债务人有继承开始时，于继承开始后6个月内，如未就有关合意进行登记的，最高额抵押权应担保的债权视为于继承开始时确定（日本民法典第398条之9第4项。）。

　　　　3最高额抵押权人或债务人有合并时，非债务人的最高额抵押权设定人（物上保证人，第三人）为确定的请求时，最高额抵押权担保的债权，视为于合并时确定（日本民法典第398条之lo第4项。）。

　　　　4最高额抵押权设定契约未有约定确定日期的，最高额抵押人，自最高额抵押权设定时起经过3年的，可以请求确定应担保的债权额。最高额抵押人为此请求时，应担保的债权额，自其请求时起经过两周而确定。

　　　　5由于应当担保的债权范围的变更、交易终止或其他事由，致应当担保的债权原本不再产生时，最高额抵押权担保的债权确定。例如，不特定的担保债权，现今已成特定的担保债权，或继续性交易已经结束等等。

　　　　6最高额抵押权人，就抵押不动产申请拍卖或因物上代位而申请扣押时，最高额抵押权担保的债权确定。但是，如果未开始拍卖程序或扣押程序时，则担保债权不得确定。

　　　　7最高额抵押权人以外的人，发动对抵押不动产的拍卖程序。或发动因滞纳处分而产生的扣押程序时，自最高额抵押权人知悉这些事实时起，经过两周，最高额抵押权所担保的债权确定。

　　　　8债务人或最高额抵押权人受破产宣告时，最高额抵押权担保的债权确定（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第246页；＇日＇铃木禄弥：根抵当法概说，第116页以下。）。

　　　　3。最高额抵押权确定的基本效力

　　　　最高额抵押权一经确定，即被称为“确定的最高额抵押权”。此确定的最高额抵押权，于性质、效力等各方面，均与确定前的所谓“活的最高额抵押权”有相当大的差异（（日＇铃木禄弥：根抵当法概说，第161页。）。

　　　　1最高额抵押权确定的基本效力

　　　　最高额抵押权确定的基本的效力是：被担保债权从此丧失其不特定性，最高额抵押权成为普通抵押权之一亚种（（日）铃木禄弥：根抵当法概说，第162页。）。须注意的是，依解释，最高额抵押权应担保的债权，不以最高额抵押权确定之时已经现实发生的债权为限，而只要产生债权的事实于最高额抵押权确定之时已经发生，纵使是将来的债权、附条件的债权，也都无不属于最高额抵押权所担保债权的范围（＇日＇铃木禄弥：根抵当法概说，第162页。）。至于某一债权是否属于最高额抵押权确定之时已经特定的债权，其判断基准是：最高额抵押权确定时，该债权的发生原因是否已经发生。如产生该债权的原因已经发生的，则该债权即属于特定的债权，反之属于非特定债权，不属最高额抵押权所担保的债权范围（（日＇铃木禄弥：根抵当法概说，第163页。）。

　　　　2关于最高额抵押权确定时利息债权等的处理

　　　　日本民法第398条之3第1项：最高额抵押权人，可就到最高额抵押权确定之时，已特定的原本、利息、定期金，及因债务不履行而产生的损害赔偿的全部，以最高限额为限，行使其最高额抵押权。初看起来，此规定与上面谈到的最高额抵押权担保的债权，以确定时已特定者为限，似相违背。但仔细分析，并非如此。因为这666民法学原理（多卷本）。物权法原理些和j息、损害赔偿金债权，是根据原本债权的数额、利率及支付日期，于最高额抵押权确定之时便可确定的债权。因之，它们当然属于最高额抵押权确定时，所应担保的债权范围（＇日＇铃木禄弥：根抵当法概说）。

　　　　4。从属性的发生及其效果

　　　　前面已经谈到，最高额抵押权并不依附于债权而存在，故无所谓从属性。但是，最高额抵押权一旦确定，便成为一种普通的抵押权其依存于债权而存在的从属性也就由此发生。概言之，最高额抵押权一经确定，其与普通抵押权便别无二致，而具有从属性。可见最高额抵押权于确定之前和之后，实有着迥然不同的景象。从而实务上也就产生了确定之前不能为的，而确定之后则可以为之，抑或相反的情形。以下主要撷取铃木禄弥先生于根抵当法概说一书（1993年新版）中的一些论述，来说明这一问题（以下所述，非有特别说明，皆出自日本铃木禄弥：根抵当法概说）。

　　　　1最高额抵押权确定前可能，而确定后不可能的事项

　　　　第一，债权范围基准与债务人基准之变更。最高额抵押权的债务人基准乃至债权范围基准之变更，于最高额抵押权确定之前，都是可能的。但于最高额抵押权确定之后，则变为不可能。

　　　　第二，最高额抵押权本身的让与。最高额抵押权确定前，最高额抵押权本身可以被全部让与、一部让与（债权人基准的变更）或分割让与。但于确定之后，则不得再进行此等让与。确定之后，虽然最高额抵押权可以伴随被担保债权之让与而让与，但此与最高额抵押权本身的让与显有不同，这一