物权法原理-第74章
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纾医谝淮涡蛉糜胗诘谌涡蛑∈保〖慈〉玫谝淮涡颍壹慈〉玫谌涡颍�1绝对效力说所指称的次序的让与，实际上是“次序交换”。例如，在债务人某甲的特定房屋上，存在着乙、丙、丁三个抵押权，一号抵押权人某乙的债权额为10万元，二号抵押权人某丙的债权额为20万元，三号抵押权人某丁的债权额为5万元。此时让与人某乙与受让人某丁为次序让与。如果某甲之抵押物不动产拍卖所得价金为30万元，则各债权人受偿的分配额为：某丁5万元，某丙20万元，某乙5万元。）。而依相对效力说，次序让与仅在当事人间生相对的效力。当事人在让与次序后，各抵押权人的抵押权归属与次序均不生变动，仅抵押物拍卖所得价金的分配次序于当事人间发生变动，由受让人取得较让与人优先的分配次序。受让人与让与人仍保有原抵押权及次序，受让人是否能获得受让次序的利益，仍以让与人之抵押权是否存在与能否获得分配为前提。可见，依相对效力说，名为抵押权次序之让与，实质上不过为让与人将其次序所能获得的优先分配利益让与于受让人。
第二，绝对效力说认为，由于次序让与已使抵押权人间的次序发生了绝对的互换，债务人对互换后的任一抵押权人为清偿，对让与后的效果均不生影响。相对效力说则不然。因该说认为次序让与的抵押权人仍保有原次序，且受让人能否享受受让利益是以让与人之抵押权确实存在并能获得优先受偿为前提。故上例中债务人如对乙为清偿，乙之抵押权消灭，丁之受让利益亦因而随之消灭；债务人如向丁清偿，乙之优先受偿权即随而回复。
第三，依绝对效力说，债务人（含抵押人即物上保证人）之清偿不生应否获得受让人同意的问题，因为此与其受让后的次序并无关联；而依相对效力说，则应得受让人之同意，否则对其不生效力。
第四，绝对效力说认为，受让人受让次序后，因其已绝对的取得受让的次序，故得再为让与；而依相对效力说，则不得再进行让与。因受让人取得者仅为相对的优先受偿利益，而并非次序权本身（参见谢在全：民法物权论（下），第74页、第220页注释116。）。
以上两种学说，绝对效力说因过分强调抵押权让与的独立性，与现代各国抵押权的立法精神未尽相符，故而为多数学者所不采。相反，相对效力说因与现代各国抵押权立法精神相符，故为多数学者所称道，并成为事实上的通说。本书关于抵押权让与之效力与性质，系采相对效力说，即认抵押权次序之让与仅于当事人间生相对的效力。质言之，当事人于让与抵押权次序后，各抵押权人之抵押权归属与次序均无变动，仅抵押物拍卖所得价金的分配次序在当事人间发生变动，由受让人取得较让与人优先的分配次序。故让与人与受让人仍保有原抵押权及次序，受让人可否获得受让次序之利益，仍以让与人之抵押权是否存在与可否获得分配为前提，可见虽名日次序之让与，实质不过为让与人将依其次序所能获得的优先分配利益让与于受让人。至于当事人以外的第三人，如债务人或其他抵押权人之地位，则皆不受影响。基此分析，归纳说明抵押权次序让与的效力如下：
其一，抵押权次序之让与，让与人与受让人仍依各自的原有次序受利益分配，惟依次序所能获得分配的合计金额，由受让人优先受偿，如有余额，让与人才可以之受偿。
其二，次序受让人虽得实行第一次序抵押权，申请拍卖抵押物，但须于让与人与受让人的抵押权均已具备实行要件后，方能为之。
其三，让与人抵押权所担保的债权消灭时，依抵押权的从属性法理，抵押权自归于消灭，受让人遂丧失取得受让次序利益之可能。
其四，受让人的债权因抵押权实行以外的原因（如清偿）消灭时，让与人的抵押权应回复至未为让与前的状态（谢在全：民法物权论（下），第74…75页。）。
到此我们看到，在采相对效力说的前提下，只要符合以下要件，即可为抵押权次序之让与：其一，让与人与受让人须为同一抵押人的抵押权人；其二，让与人与受让人须有次序让与的合意；其三，须办理登记。抵押权次序之让与，因属于抵押权内容之变更，故一般应于让与人与受让人会同办毕登记后，始生让与的效力。
2。抵押权次序的抛弃
所谓抵押权次序的抛弃，即同一抵押人的先次序抵押权人，为后次序抵押权人的利益而抛弃其优先受偿的次序（（日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第226页。）。与抵押权次序之让与相同，抵押权次序之抛弃，也仅有相对的效力，即当事人于抛弃次序后，各抵押权的归属与次序均无变动，仅抛弃抵押权次序之人，因抛弃次序之结果，与受抛弃利益的抵押权人，成为同一次序。至于第三人的权利则不因此而受影响。易言之，次序抛弃人与受利益人将其所得受分配的金额，共同合计后，按各人的债权额比例分配受偿（谢在全：民法物权论（下），第75页。）。例如，于抵押人某甲的房屋上依次存在某乙、某丙及某丁的三个抵押权，各抵押权所担保的债权额分别为60万元、20万元及20万元。某乙为某丁之利益，将其第一次序的优先受偿利益抛弃于丁。倘若该抵押物拍卖所得价金为80万元，则某乙的第一次序抵押权可分得60万元，某丙的第二次序抵押权可分得20万元，某丁不能获得分配。某乙、某丁合计为60万元，由某乙、某丁依债权额比例分配，某乙分得45万元，某丙分得15万元。至于某丙，则仍分得20万元，不受影响。
抵押权次序抛弃之要件，与抵押权次序让与的要件大体相同，即抛弃人与受利益人须为同一抵押人的抵押权人，抛弃人与受利益人须就抛弃达成合意，及办理登记。
3。抵押权次序的变更（抵押权次序的绝对变更）
抵押权次序的变更，又称抵押权次序的绝对变更，指同一抵押人的数抵押权人，将其抵押权的次序互为交换（＇日＇北川善太郎：物权，有斐阁1993年版，第163页。）。例如，于债务人某甲的房屋上，有依次为第一次序、第二次序及第三次序的a、b、c三个抵押权，其所担保的债权金额分别为100万元、200万元及400万元，现将a、b、c三个抵押权的次序变更为c、b、a即是。
抵押权次序的变更，为现代抵押权法领域之一项重要问题。1971年日本修正民法第373条，增设第2、3项，就抵押权次序之变更设立明文：“抵押权之顺位，得依各抵押权人之合意变更之。但如有利害关系人时，应经其承认”，“前项的规定，非经登记，不生效力”。其他未就抵押权次序之变更设立明文的国家或地区民法，于解释上也大都承认这一制度。
与抵押权次序之让与及抛弃仅具有相对的效力不同，抵押权次序的变更，具有绝对的效力。其不仅对达成合意的抵押权当事人，及同意此项次序变更的各利害关系人发生效力，而且对其他有关之人也生效力。具体言之：1抵押权次序变更后，各变更抵押权当事人的优先受偿次序互生变动，取得变更后的各抵押权次序；2各抵押权人均有抵押权实行权，其实行要件依自己抵押权的要件而定，不受他抵押权的影响；3债务人得任意向抵押权人为债务之清偿，不生获得其他抵押权次序变更当事人同意的问题（谢在全：民法物权论（下），第77页。）。
抵押权次序的变更既然发生绝对变更的效力，且涉及各抵押权人及其他利害关系人的利益，因而有关之人即当然不得随意进行此种变更。一般认为，唯有满足下述要件，方可为抵押权次序之变更：一是须有各抵押权人的合意；二是须经利害关系人的同意。抵押权次序之变更，因势将影响抵押权所担保债权的质权人（抵押权担保的债权，经设定质权于质权人）、扣押该担保债权的债权人、次序变更抵押权的次序受让人或其次序抛弃利益人等利害关系人的权利，故必须以获得此等利害关系人的同意为必要。至于抵押人、债务人及保证人，因抵押权次序之变更与其利益无涉，故无须征得其同意；三是须经登记。抵押权次序之变更，因属于抵押权内容变动之一种，故自须办理变更登记，始生效力（参见＇日＇北川善太郎：物权，有斐阁1993年版，第164页；本城武雄等：物权法，嵯峨野书院1984年版，第232页；谢在全：民法物权论（下），＇台l1991年版，第77页。）。
三、抵押权人的权利——抵押权的处分
就广义而言，所谓抵押权人对抵押权的处分，是指抵押权人所享有的让与、抛弃抵押权、将抵押权供作担保，以及让与、抛弃和变更抵押权次序的各项权利之总称。因上文已就抵押权次序的让与、抛弃及变更作了叙述，故以下仅述及抵押权的让与、供作担保及抛弃等问题。
（一）抵押权的让与
所谓抵押权的让与，即抵押权人将其抵押权转让于他人。抵押权性质上属于非专属性财产权，故自得加以让与。关于抵押权的让与，近现代各国多采“一体让与主义”。依此主义，抵押权因系从属于受担保的债权而存在，与担保之债权具有不可分性，故抵押权原则上不得与其所担保的债权分离而为让与（2值得注意的是，关于抵押权不得由债权分离而为让与，或为其他债权之担保，日本民法不采。其第375条第1项规定：抵押权人，可以以其抵押权作为其他债权的担保，或者为同一债务人的其他债权人的利益，让与或抛弃抵押权或其顺位。）。换言之，所谓抵押权的让与，指抵押权随同其担保债权的让与而移转。我国担保法第50条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保，系采“一体让与主义”，不认抵押权得与债权分离而为单独让与。关于抵押权的让与，须说明者有二：
一是抵押权与债权一并让与时，除应依有关债权让与的规定为之外，关于抵押权部分，一般须经登记，始生让与的效力。
二是抵押权虽已办毕移转登记，但如果债权的移转不具备移转的生效要件时，受让人仍不能实行其抵押权。债务人如不知债权已被让与，而仍向让与人为清偿时，抵押权消灭（谢在全：民法物权论（下），第78页。）。
（二）抵押权之供作担保与转抵押
抵押权也可供作债权之担保。抵押权为从属于债权而存在的附随性权利，其虽然不得与债权分离而为其他债权之担保，但可连同债权一并为其他债权之担保，而设定附随抵押权的债权质。须说明的是，以抵押权连同债权设定附随抵押权的债权质，一般须在订立书面契约、将债权证明文件交付质权人、通知债务人、办理质权设定登记及交付抵押权证书后，始生效力。
值得提及的是，关于抵押权之供作担保，日本民法有所谓转抵押制度。转抵押，究其实质，是一种将抵押权从债权中分离出来，使之独立存在，并加以处分的制度（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第224页。）。例如，某甲为担保所欠某乙的100万元借款，遂于自己的土地上设定抵押权，使某乙成为抵押权人。于债权清偿期届至前，某乙因急需资金，遂向某丙借款50万元，为担保某丙之此项借款，某乙遂以对某甲土地享有的此项抵押权作为该借款的担保。
关于转抵押的性质，日本学说众说纷纭，未获一致。有认为是以债权与抵押权共同作为债权担保的抵押制度，称为债权与抵押权共同担保说；有认为是仅以抵押权供作债权担保的制度，称为转抵押的抵押权说。该说又细分为附解除条件的抵押权让渡说、抵押权人质说及抵押权再度设定说等等。晚近以来居于有力地位的，是抵押权、债权共同人质说与抵押权再次设定（即在原抵押权上复设定抵押权）说。其中，抵押权再次设定说已成为现今日本学界之通说（＇日＇柚木馨编辑：注释民法》9，第375页。）。
事实上，转抵押不过是一种与转质既有共性又有差异的债权担保制度。依铃木禄弥先生的见解，二者具有以下共性：第一，无论质权或抵押权，均为约定担保物权，功能都在于担保债权之实现。转质与转抵押，是分别成立于质权和抵押权基础之上的制度，皆为担保权人（债权人、抵押权人）于原担保债权的清偿期届至前，将担保物投入运动（流动），供作其他债权之担保而获取融资的制度；第二，转质与转抵押，均属于关乎有关当事人重要利益的法律制度（（日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，第186…187页。）。
铃木禄弥先生也同时指出了转质与转抵押之间存在的以下差异：
其一，从总体上看，抵押权通常为规模较大的金融机关从事金融活动时所采用，与此不同，质权则大多适用于一般市民的消费金融领域。因此之故，于资金融通领域利用转质的情形往往十分少见。
其二，质权之成立、生效及存续以质权人占有质物、保管质物为必要。转质权的成立亦复如此。质权人通过转质虽可从转质权人处获得融资，但转质权人却须直接占有并保管质物，这不免给转质权人徒增不便与繁累，使转质不为人们所乐于采用，进而也就在相当程度上限制了转质的适用。与此相反，抵押权和转抵押，其成立因不以移转标的物的占有为必要，抵押权人无须保管抵押物，故往往为人们所乐于采用。
其三，从原担保设定人的立场看，二者也有差异。在转抵押，原抵押权设定人的利益不易受到损害；而于转质，原质权设定人的利益却较易受到损害。二者所以有此差异，原因在于质权的成立须移转标的物之占有，而抵押权的成立则否（＇日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第188…189页。）。
转抵押权，依原抵押权人与转抵押
