物权法原理-第71章
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（第三节抵押权的取得
抵押权的取得，可分为依法律行为而取得，与依法律行为以外的原因而取得两种。以下先论述依法律行为取得抵押权的问题。
一、依法律行为而取得抵押权
依法律行为取得抵押权，包括抵押权的设定与抵押权的让与两个方面，兹分述如下。
（一）抵押权的设定
通过设定而取得抵押权，为抵押权取得的最常见方式，因设定而取得的抵押权，学说称为意定抵押权。
抵押权的设定，首先须由债权人与债务人或第三人签订抵押合同。我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第112条规定：债务人或者第三人向债权人提供担保抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。可见在我国，抵押权设定合同既可以单独订立，也可以采取在主债权文书上载明抵押条款的方式订立。我国担保法就抵押权之设定也设有明文。其第38条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
其次，除订立书面抵押合同外，我国现行法要求以登记作为抵押合同生效要件的，还须经过主管部门的登记，抵押权才能成立。
按照担保法第41条和42条的规定，以土地使用权、房屋、其他土地定着物、林木、航空器、船舶、车辆、企业设备和其他动产抵押时，只有经过主管部门的登记，抵押权才能成立；以其他财产进行抵押时，当事人可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但是，当事人如未办理登记时，不得对抗第三人（同法第43条）。例如，当抵押人将抵押物出卖于第三人时，因抵押物未进行登记，抵押权人便不能以享有抵押权为由而向第三人进行追索（1李开国：民法学（专题讲座），西南政法大学1995年印刷，第425页。）另外，对于某些特殊的抵押契约，我国法律还要求以办毕某些特殊的手续为其生效要件。例如，中国银行对外商投资企业贷款办法（1987年）第17条规定：抵押担保贷款企业，必须与中国银行签署抵押文件，并经中国公证机关公证后，始生效力。
抵押权设定的当事人，如前所述，一方为取得抵押权的人即债权人，另一方为提供财产设定抵押的人即抵押人，包括债务人和第三人。其中第三人又称物上保证人，其对于抵押权人之责任，仅以供担保的财产为限，与抵押权人既无一般债权债务关系，也无保证债务关系。将来拍卖抵押物时，所卖得价金纵使不足清偿债权，该第三人也不再负任何责任。
关于抵押权的客体，我国担保法设有明文。依其规定，我国抵押权的客体，不仅包括不动产，而且也包括动产和权利。但是，因抵押权实行的方式通常为拍卖，实行的结果往往会发生抵押财产所有权或其他权利的转移，故抵押权的客体须是法律允许转让和执行的财产。法律禁止转让的财产，不能作为抵押权的客体。按照担保法第37条的规定，不能设定抵押的财产包括：1土地所有权；2耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但经发包方同意抵押的荒地的承包使用权除外，以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权也除外；3学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施；4所有权、使用权不明或有争议的财产；5依法被查封、扣押、监管的财产；6依法不得抵押的其他财产。
抵押权之设定，为一种使权利直接发生的行为，当事人虽订有抵押权设定契约，但并无契约履行问题，因此设定抵押权的行为，本质上属于处分行为即物权行为。抵押人设定抵押权时，其对抵押物不仅得享有所有权，而且还须有处分权。故抵押人因受破产宣告，或抵押物因受查封而丧失处分权时，抵押人均无权再就其财产设定抵押权。我国担保法第37条关于所有权、使用权不明或有争议的财产，依法被查封、扣押、监管的财产不得设定抵押，以及同法第44条关于办理抵押权设定登记时需提交抵押物的所有权或使用权证书的规定等等，均在明揭斯旨。
（二）抵押权的让与
基于抵押权的从属性，抵押权可连同债权一并让与，受让人即因此而取得抵押权。依各国法，因受让而取得抵押权时，须进行登记，非经登记，不生抵押权取得之效力。同时，因抵押权为从属于债权的权利，故让与有抵押权担保的债权时，纵未载明连同抵押权一并让与，受让人也因此一并取得抵押权，惟通常亦须经过登记，始生抵押权取得之效力。
二、依法律规定而取得抵押权
基于法律之规定而取得的抵押权，称为法定抵押权。关于法定抵押权，我国台湾民法设有明文。其第513条规定，承揽之工作物为建筑物或其他土地上的工作物，或为此等工作物的重大修缮时，承揽人就承揽关系所生的债权，对于其工作所附的定作人的不动产，有抵押权。另依解释，此法定抵押权通常不须登记，即生取得的效力。
我国现行民法通则及担保法未规定法定抵押权制度，我国应否建立这一制度，毋庸置疑为一项十分重要的问题。事实上，这一问题与我国的留置权制度，尤其是未来的留置权制度应采什么样的法律构成具有直接的关联性。亦即，如果承认留置权的标的物包括不动产……即承认不动产留置权，则似无建立法定抵押权制度之必要，反之则应建立法定抵押权制度。论者认为，从我国现实的实际需要出发，并衡诸法定留置权与法定抵押权之优劣，我国似应规定法定抵押权制度，而无须建立不动产留置权制度。
三、依继承而取得抵押权抵押权
为非专属性财产权，因而得当然因继承而取得。被继承人死亡时，被继承人的抵押权连同债权，即一并由继承人继承。抵押权因继承而取得时，通常不经登记即生取得的效力。
（第四节抵押权的效力（一）
一、抵押权所担保债权的范围
（一）抵押权所担保的债权
抵押权为从权利，通常以被担保债权（主债权）之存在为成立前提。但是，什么样的债权始可作为抵押权所担保的对象，学说见解历来不一，故在此有必要稍作说明。
抵押权为债权人得以抵押标的物变卖所得的价金，优先受偿其债权的权利，故举凡金钱债权，均可为抵押权所担保的对象。不能以金钱清偿的债权，不适于设定抵押权。但以给付金钱为标的的债权，如具有无效的原因时，仍不得为被担保的债权（杨与龄：民法物权，＇台）五南图书出版公司1981年版，第163页。）。
抵押权所担保的债权，虽主要为金钱债权，但不以此为限。其他种类之债权，如以具有财产价值的财货为给付标的的实务债权，以不作为为给付标的，或者以不具有财产价值之给付为标的的债权（参见韩国民法第373条，日本民法第399条及台湾地区民法第199条第2项、第3项。关于精神上的损害赔偿债权，可否以抵押权担保，见解不一。惟通说认为，只有依法律的特别规定，受精神损害而得请求赔偿金的，始可以抵押权予以担保。），乃至公法上的债权等（抵押权可得担保的债权，虽然原则上限于私法上的债权，但公法上的债权于某些情形下也不妨可以为被担保的债权。对此，瑞士民法第784条第1项及我国台湾地区税捐稽征法第24条第2、3项，均有明文。），均可为被担保的债权。
附条件的债权，得为抵押权之被担保债权。对此，德国民法第1113条第2项、日本民法第129条，均设有明文，此外的其他国家和地区民法，解释上也无不采同样的肯定立场。
诉讼时效完成后的债权，因权利本身并不消灭，此时债务人仅享有拒绝给付的抗辩权。如果债务人仍为履行的给付，抑或为此项债权提供担保时，则不得以不知时效已经完成为由而请求返还。因之，为诉讼时效完成后的债权设定抵押权的，亦无不可。
赌债可否为抵押权所担保的债权，与赌债之性质相粘连。赌债的性质，学者虽见仁见智，众说不一，但通说采“不法行为说”，认为产生赌债之赌博系违反法律禁止规定，尤其是违反公序良俗的行为，应属无效，赌债非债，赢家不享有债权，输家亦不负有债务，故赌博不生债权债务关系，从而也就无债权之存在。依抵押权从属于债权存在之法理，抵押权亦就当然无存在之余地（参见谢在全：民法物权论（下），第42页。）。
（二）抵押权所担保债权的范围
抵押权所担保债权的范围，指抵押权人实行抵押权时，得受优先清偿的债权的范围。在现代各国法上，抵押权所担保债权的范围一般悉由当事人自行约定，例如可约定违约金不在担保范围内，或实行抵押权的费用也在担保范围之内，等等。但如当事人未有约定时，抵押权所担保债权的范围则通常为原债权、利息、迟延利息及实行抵押权的费用等。
按照我国担保法第46条的规定，抵押权所担保债权的范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，从其约定。由此可知，我国担保法关于抵押权所担保债权的范围，较各国法规定的范围为大，除主债权、利息等外，还包括违约金、损害赔偿金。不过须注意的是，当事人约定的这一担保范围因属于抵押权的内容之一，故应在设定抵押权时，一并加以登记。
原债权，又称主债权，为抵押权所担保的主要对象，指抵押权设定时决定予以担保的原本债权。该原本债权应在抵押权设定时予以登记，使其得以确定。担保的债权不以一定的金额为标的而是所谓实务债权的，登记时一般应记明估定价额。
利息，为由原本所生之孳息。通常情形，无论法定利息或约定利息，均属抵押权担保的范围。迟延利息，为金钱债务履行迟延时，债权人得请求给付的利息。利息之数额，原则上依法定利率计算。
关于抵押权所担保利息的范围，在此有必要谈到法、瑞、日民法的所谓限制主义规定。法国民法第2151条规定，唯有3年分的利息才能与原本债权以同一顺序优先受偿；依瑞士民法第818条第1项之3，仅限于破产开始或担保物变价请求时，已届清偿期的3年分利息，以及最后利息支付日以后的该期利息；日本民法第374条第1项规定，唯有满期最后2年分的利息，始受抵押权之担保。可以肯定，法、瑞、日民法就抵押权担保利息之范围所以采限制主义，其目的乃在于保护后次序的抵押权人及一般债权人的利益。
抵押权的实行费用，即抵押权人因实行抵押权而支出的费用，主要包括申请费用与拍卖费用。除当事人另有约定外，此项抵押权的实行费用自在抵押权担保的范围之内。对此，德国民法第1118条、瑞士民法第818条第1项之2均有明文，日本民法虽未设有明文，但解释上也采同样的肯定主义。
第86章 抵押权（5）（）
债务人不履行债务时应支付给债权人的违约金或损害赔偿金，亦在抵押权担保范围之内。违约金，是主合同的债务人一方不履行债务时依法或依当事人间的约定应向债权人一方支付的一定数额的金钱。关于违约金也在抵押权担保范围之内，我国担保法第46条设有明文。另外，韩国民法第364条也明示，如当事人有违约金的约定时，该违约金亦属于被担保债权的范围。关于因债务不履行所生的损害赔偿金也属于抵押权担保的范围问题，我国担保法第46条、韩国民法第360条及日本民法第374条第2项及第246条等，也都同样设有明文规定。其他未设明文规定的立法，裁判实务与学说解释也多采肯定立场。
保全抵押权的费用亦在抵押权担保的范围之内。所谓保全抵押权的费用，即抵押权人因抵押人的行为致抵押物价值减少，且情事急迫而不得不自为必要的保全处分时所生的费用。此项费用，因不独保全了抵押权人的抵押权，同时也保全了抵押人的财产，对双方均属有利，故应解为属于抵押权担保的范围之内（关于此，瑞士民法设有明文。其第808条第3项规定：保全抵押权的费用，“债权人得向所有人请求补偿，且无须于土地簿册上为登记，即就补偿之请求于土地上取得抵押权，其次序优先于经登记的任何负担”。）。
二、抵押权的效力及于标的物的范围
所谓抵押权的效力及于标的物的范围，即抵押权人实行抵押权时得依法予以变价的标的物的范围。抵押权由于为支配标的物的交换价值，以确保债务清偿为目的的价值权，故其标的物的范围与所有权标的物的范围应属同一。换言之，所有权的标的物，即为抵押权的标的物（＇日＇高木多喜男、柚木馨：担保物权法，有斐阁1973年版，第257页。）。按照近现代各国民法，抵押权效力及于标的物的范围，除双方当事人约定用于抵押的抵押原物即抵押物外，还包括下列财产和权利。
（一）从物
从物，指非主物之成分，常助主物之效用而同属于一人之物。
由于抵押权为就抵押物卖得价金受优先清偿的价值权，基于主物之处分及于从物（“从随主”）的原则，实行抵押权、拍卖抵押物时，其效力自应及于抵押物的从物。惟抵押权设定后（抵押权实行前）才成为抵押物之从物者，是否亦为抵押权效力之所及，学者见解不一，归纳言之，主要有四种学说。
