物权法原理-第14章

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和地役权人的权利受到妨害或有被妨害之虞时，通说认为基地使用权人、地役权人，即得提起土地占有的返还之诉、妨害除去之诉及妨害防止之诉，以保护自己权利的圆满状态。与此相应，近现代民法，也大多就基地使用权（地上权）和地役权之物权请求权设有明文，如德国民法第1017条第2项、第1065条及第1027条即属之。日本民法虽未设有明文，但如前所述，判例学说对此从来采肯定立场，认为权利人得当然有此物权请求权。

　　　　值得提出的是，对于地役权有无物权的占有返还请求权，学说历来存有争议。否定说认为，地役权由其性质所决定，绝不生返还请求权的问题，而且赋予地役权人以妨害除去请求权和妨害防止请求权，已足以保护地役权人之利益。德国民法第1027条为此设有明文（德国民法第1027条：地役权受侵害时，地役权人享有第1004条规定的除去侵害请求权和不作为请求权。）。惟通说采反对立场，认为不独妨害除去和妨害防止请求权，而且纵使返还请求权对于地役权也依然有适用之余地，即地役权人对于无权占有或侵夺其供役地者，得基于地役权而请求返还之（黄宗乐：物权的请求权，第35页。）。

　　　　（二）基于担保物权的物权请求权

　　　　1。基于抵押权的物权请求权

　　　　抵押权之成立因不须移转标的物之占有，故基于抵押权，将不生抵押物返还请求权，而只生抵押权妨害除去请求权和妨害防止请求权。又因抵押权为权利人支配抵押物交换价值的权利，故抵押权人或第三人为足以使抵押物价值减少的行为时，抵押权人得请求除去妨害或防止妨害之发生。换言之，基于抵押权的妨害除去与妨害防止请求权，仅于抵押权人对于抵押物价值的支配遭受妨害或有被妨害之虞时始可发生（黄宗乐：物权的请求权，第36页。）。

　　　　2。基于动产质权的物权请求权

　　　　动产质权，为以占有标的物，并就其交换价值优先受清偿为内容的物权，其成立与生效的要件为：将债务人或第三人提供的质物移转于债权人占有。动产质权，于质物被侵夺时，质权人得依质权请求返还（当然也可提起占有物返还之诉）。另外，动产质权受到妨害或有被妨害之虞时，质权人尚可基于本权的动产质权而提起质物妨害排除请求权与妨害预防请求权，以保全质权的圆满状态。

　　　　3。基于留置权的物权请求权

　　　　近现代大陆法系各国民法典上的留置权制度，性质上不尽一致。除少数国家如德国、法国及意大利民法的留置权制度为债权性质的留置权制度外，多数国家如瑞士、日本及我国台湾地区民法上的留置权制度，皆为物权性质的留置权制度。我国现行法关于留置权制度系采与多数国家同样立场，认留置权为物权性质的担保法律制度。

　　　　留置权以债权人（留置权人）对于留置物之有占有为其成立与存续要件。因此，如债务人提供相当担保或因清偿债务而使留置权消灭时，留置权人即应返还留置物子债务人，同时也就丧失留置物之占有，此时留置权人当然不能基于本权请求返还留置物，也不得提起占有之诉，请求返还占有。但是，于留置物因被侵夺而丧失占有时，留置权人得基于本权——留置权而提起物权请求权，请求占有人返还留置物。于能返还前，留置权并不消灭（不同意见认为，留置权因占有之丧失而消灭，故留置物被侵夺时，留置权人只能依占有之规定提起占有物返还之诉，而不能依留置权请求返还，因留置权并无追及效力。参见黄宗乐：物权的请求权，第256页。）。

　　　　另外，于留置权受有妨害或有被妨害之虞时，无论何种情形，留置权人均可基于留置权提起物权的妨害排除请求权或妨害预防请求权。

第16章　物权的变动（1）（）　
（第一节概说

　　　　一、物权变动的意义与形态

　　　　物权的变动，就物权自身而言，指物权发生、变更及消灭的运动状态；就物权主体而言，为物权的取得、丧失及变更。物权变动，究其实质，乃是人与人之间关于权利客体之支配和归属关系的法的关系的变革。

　　　　（一）物权的发生

　　　　物权的发生，简而言之，指物权与特定主体相结合。从物权主体方面看，为物权之取得。按照近现代各国物权法制，物权的取得，包括原始取得与继受取得两种。兹分别说明如下。

　　　　1。物权的原始取得。又称物权的固有取得或物权权利的绝对发生，指非依他人既存的权利而取得物权。一般而言，基于事实行为而取得物权，即属于物权的原始取得。所谓依事实行为而取得物权，主要指依无主物先占、添附、埋藏物发现、遗失物拾得等取得物权。原始取得因系基于事实行为而取得物权，而非继受他人既存的权利取得物权，与他人的权利无涉，故原始取得一旦完成，此前标的物上存在的一切负担即随之归于消灭，原物权人遂不得就标的物再行主张任何权利（谢在全：民法物权论（上），第54…55页。）。2。物权的继受取得。也称物权的传来取得或物权权利的相对发生。指基于他人既存的权利而取得物权。一般而言，基于法律行为而取得的物权，大都均属继受取得。依继受取得方法之不同为标准，继受取得可分为移转的继受取得（移转取得）与创设的继受取得（设定取得或创设取得）；依继受范围或形态之不同为标准，继受取得又可分为特定继受取得与概括继受取得。在此两种分类中，以将继受取得区分为移转的继受取得和设定的继受取得为最重要。

　　　　移转的继受取得，指就他人的物权依其原状而取得，如基于买卖或赠与而受让某自行车的所有权等，均属之。所谓创设的继受取得，指于他人所有的标的物上通过设定用益物权或担保物权而取得定限物权。例如土地所有人在自己不动产上为他人设定抵押权，他人取得的此项抵押权，即属创设的继受取得。须注意的是，创设的继受取得仅可适用于设定所有权以外的定限物权，包括用益物权和担保物权，而所有权则不能因创设而取得。

　　　　特定继受取得，指对特定标的物的继受取得。概括继受取得，指就他人的权利义务（不限于特定物）全部予以继受的取得，例如因继承而取得被继承人的权利义务，即其适例（谢在全：民法物权论（上），第55页。）。法律区分特定继受取得与概括继受取得之实益，在于概括继受取得。取得人不但要承继前手的全部权利，而且也要承继其全部义务。而于特定继受取得，取得人仅限于继受特定标的物上的权利义务，而不及于前手关于个人的负担，纵使该负担系因该标的物而生，亦同。例如某甲将其录音机交付某丙修理，在尚欠修理人某丙修理费时，某甲即将该录音机出售于某乙并为交付。于此场合，某乙对于录音机之修理费不负任何清偿义务。但如某乙为某甲之继承人时，则应承担偿付某甲所欠某丙修理费的义务。继受取得，因其权利系继受而来，基于权利人不得将大于其所有的权利让与他人的法理，存在于标的物上的一切负担，得继续存在，而转由取得人承继之（谢在全：民法物权论（上），第55…56页。）。

　　　　（二）物权的变更

　　　　物权的变更，有广狭二义。广义的变更，指主体的变更、客体的变更及内容的变更。狭义的变更，则仅指物权客体与内容之变更。鉴于物权主体的变更，通常涉及物权的取得与丧失问题，因此在物权法上，一般所称变更，多指物权客体与内容的变更，即所谓狭义的变更。物权客体的变更，又称物权的量的变更，指物权标的物在数量上之增减。例如所有权的客体因附合而增加，抵押权的客体因部分毁损而减少等等。与此相应，物权内容的变更则为质的变更，即物权在内容上发生的某些改变。例如，基地使用权法律关系中，基地使用权存续期间的延长或缩短，抵押权法律关系中，抵押权人受偿次序之升降等，均属于物权内容之变更。

　　　　（三）物权的消灭

　　　　物权的消灭，就物权人方面观察，为物权的丧失，即物权与其主体分离。物权的消灭，分为绝对消灭与相对消灭。前者指物权的标的物，不仅与其主体分离，而且他人也未取得其权利；后者指物权虽与原主体分离，但又与另一新主体相结合。近现代物权法所称物权的消灭，一般指物权的绝对消灭。关于物权的消灭原因，后面将设专节论述，于此不赘。

　　　　二、物权变动的原因

　　　　一如世界万物之生生息息均有其原因一样，物权变动也自有其变动的原因。依罗马法以来近现代各国物权立法及实务，物权变动的原因主要有以下三类：一是法律行为。如契约及单独行为等；二是法律行为以外的其他原因。如时效、先占、遗拾物拾得、埋藏物发现、附合、混和、加工及混同等；三是某些公法上的原因，如因公用征收或没收而致物权发生变动。此三类原因中，法律行为，为物权变动的诸多原因中最重要、最常见的原因。正因为如此，基于法律行为而生的物权变动，往往由此成为各国物权法上的一个重要问题。

　　　　（第二节物权行为

　　　　一、物权行为概念的缘起与基本评价

　　　　（一）物权行为概念之缘起

　　　　在近世民法史上，自1896年德国民法典公布以来，物权行为即成为大陆法系中的德国民法及受德国民法影响的某些民法（如我国台湾地区民法）的一项重要概念（英美法上并无与此相当的概念，物权行为概念属于大陆法系民法所独有。）。这一概念及有关理论（物权行为独立性与无因性理论），是极端的法律抽象思维的产物，其本身令人难以理解。欲深刻理解和把握物权行为概念及有关理论，须从法律行为概念的提出说起。

　　　　从法制史上看，距今约3000年前的古罗马契约法及遗属法业已存在着现代法律行为的若干具体类型——如“适法行为”、“一方行为”、“双方行为”、“有偿行为”、“要式行为”、“死因行为”及“生前行为”，等等。尽管如此，网子当时的立法技术与法学理论水平，立法与学说理论却始终未建立起对一切表意行为普遍适用的统一的法律行为概念，当然更无所谓物权行为概念。1805年德国自然法学派及其承前启后的著名学者胡果gustav。hugo于出版的日耳曼普通法一书中首先提出了“法律行为”（rechtsgeschaft）概念（关于法律行为概念之缘起，有学者认为早在罗马法时代的罗马法学家即已创造了这一概念。见何勤华：‘西方法学史，中国政法大学出版社1996年版，第57页。），以用于解释罗马法上的“适法行为”概念之内涵。他写道：法律行为，即具有法律意义的一切合法行为。但历史上，以类似的含义使用法律行为概念的时期还要早些，至少德国启蒙时期的自然法学派就已经使用了“法律行为”actusiuridicus和“自愿表示”declratio？voluntatis等概念。然而，赋予法律行为概念以意思表示之本质，从而真正建立起近现代民法学意义上的法律行为概念理论的，是德国海得堡大学的民法学者及法官海瑟gh。heise氏。在广泛采用了海瑟氏关于法律行为的一般意义、类型及成立要件的基础上，德国历史法学派创始人、著名的罗马法学家萨维尼在现代罗马法体系一书中进一步将法律行为概念和理论予以精致化（＇德＇茨维格：比较法导论2，第2页。转引自董安生：民事法律行为，中国人民大学出版社1994年版，第30页。）。正是在这里，萨维尼创立了与法律行为概念有属种关系的“物权契约”（物权行为）概念。

　　　　早在1820年，萨维尼于大学讲义中已经谈到，为履行买卖契约或其他以转移所有权为目的的契约而践行的交付，并不是一种单纯的事实行为，而是包含一项以移转所有权为目的的物权契约。至1840年，他出版了当时被称颂为“巨著”的现代罗马法体系一书。在这本书中，萨维尼进一步阐述了物权契约的概念。他说：“私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付traditio具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，包括占有的现实交付，他方面也包括移转所有权的意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以转移所有权为目的的物权契约”（王泽鉴：民法学说与判例研究1，＇台＇1975年版，第282…283页。）。

　　　　按照萨维尼的上述主张，在基于买卖契约而发生的物权交易中，同时包含了两个法律行为：债权行为与物权行为（物权契约）。且后者的效力不受前者之影响。萨维尼这一思想极大地影响了往后的民法学者（＇日＇广濑稔：无因性理论的考察，法学论丛77卷2号，第48页。），以致这一思想于德国民法典制定当时即已风靡德国民法学界，德国民法典的制定由此而受影响。立法者认为，在财产法领域，确立债权契约与物权契约这一相互对立的概念，应是德国民法的基本原则。因为“此前的立法，特别是普鲁士一般邦法及法国民法，常常将债权法上的规定与物权法上的规定相混淆，此种方法未能符合债权行为与物权行为在概念上的不同，增加对法律关系本质认识的困惑，并威胁法律的正确适用”（刘得宽：民法诸问题与新展望，＇台＇五南图书出版公司1995年版，第468页。）。1896年德国民法典颁行时，立法遂正式采纳了物权行为概念。至此，与债权行为显著对立的物权行为概念即于德国民法上完全固定下来，以此为基础，德国民法典进一步确立了百余年来一直遭受学者非议的所谓物权行为独立性与无因性制度。

　　　　深究德国民法之严格区分债权行为与物权行为的原因，除了上述立法理由书所叙述的缘由外